HANS KESEN "TEORÍA PURA DEL DERECHO" 2 DE 2

Dinámica jurídica

¿Qué es el derecho? Es un sistema de normas validas que regulan la conducta humana, desde un punto de vista de orden normativo.

¿Por qué una norma es válida? El fundamento de validez de una norma es otra norma, pero esta norma debe ser superior en el orden jerárquico del sistema normativo.

¿Cómo se establecen normas validas? Para el autor, la facultad de establecer normas validas procede de la autoridad competente y reconocida por el orden jurídico vigente. Como vimos en el capítulo anterior el ejercicio del derecho se puede mostrar como una acción acabada, como una estructura férrea donde no es posible penetrar, es decir algo "estático". Sin embargo esta visión totalitaria del derecho es claramente contrapuesta a la "teoría dinámica del derecho" continuación veamos el siguiente cuadro.

La norma fundante básica Para Kelsen una norma funda su validez en otra norma inmediatamente superior en jerarquía A se funda en B; B se funda en C; y así sucesivamente pero este proceso no puede ser infinito y tiene que terminar necesariamente en una norma SUPREMA cuyo requisito indispensable es que sea PRESUPUESTA, es decir que no necesite otra norma que la fundamente. Esta norma suprema se conocerá en adelante como NORMA FUNDANTE BÁSICA que no es un texto escrito, sino que es una hipótesis sobre su eficacia. Es norma en adelante será la fuente común de todas las normas pertenecientes a un orden jurídico.

Un orden jurídico es por demás unitario, quiere que el contenido de las normas que lo componen no se contradiga antes bien esta contradicción no querrá decir necesariamente que no sean válidas, sino que serán objeto de una interpretación múltiple.

"La norma fundante es válida mientras así lo establezca el orden normativo imperante, por lo tanto si ocurre una revolución que cambie el statu quo del orden normativo que la regula y la produce surgirá otra norma que sea legitima, la modificación de la norma fundante básica se sigue de la modificación de los hechos que han de ser interpretados como actos deproducción y de aplicación de las normas válidas. " la validez de la norma jurídica se establece si esta pertenece a un orden jurídico vigente y es eficaz si es que la generalidad de individuos la cumple y la respeta, fácticamente.

La gradación del orden jurídico

La constitución.-el carácter dinámico del derecho regula su propia creación y sirve para fundamentar su validez.

La legislación.- después de la constitución es las normas generales han de ser producidas por el procedimiento legislativo.

La jurisdicción.- existe una situación de hecho que se conecta con una situación jurídica, "Juris dictio"

Justicia y administración.- es individualización y concreción de leyes.

Negocio jurídico y acto de ejecución.-las partes en un proceso llegan a un consenso.

CAPÍTULO VI

Derecho y Estado

El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades. El pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al derecho. Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El estado crea su propio derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la organización de una sociedad es anterior a la formación del derecho, además como rasgo característico es que el estado utiliza la coacción para justificar su poder en orden jurídico establecido.

El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las formas de agrupación primitivas, donde la fuente principal de su "derecho" era la costumbre o la ley del talión, el estado como orden jurídico limita su accionar al ámbito de su territorio o al espacio donde su ordenamiento jurídico tenga validez, en cualidad el estado no se diferencia mucho de otros ordenamientos jurídicos para imputar responsabilidades a sus miembros es necesario recurrir a una norma jurídica válida. Una vez superada las formas primitivas del estado, el orden jurídico proveerá de órganos estatales o funcionarios los cuales recibirán ciertas tareas. Así el estado estará representado no solo judicialmente sino administrativamente.

Con el desarrollo de un sistema de órganos que realizan funciones distribuidas, el concepto de órgano del estado en sentido estricto, como órgano jurídicamente calificado, como funcionario se coloca frente al concepto de súbdito como particular constituye la forma de organización más compleja del estado. "funcionarios del estado".

"El estado de derecho" es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede haber un estado que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es un orden jurídico que protege los derechos de libertad, las garantías constitucionales y los métodos democráticos de producción de derecho. Así pues se concluye que el estado es ni más ni menos que el derecho mismo.

CAPÍTULO VII

Estado y Derecho Internacional

¿Qué es el derecho internacional?

Un complejo normativo de normas que regulan las relaciones entre estados, quienes a su vez son sujetos específicos del derecho internacional. Además para que sea derecho es necesario que exista la coacción como requisito sino que no para que sea tratado como tal.

¿Qué es un Estado desde el punto de vista del derecho internacional?

"Es un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y temporal delimitados por el derecho internacional y, en lo referente al dominio material de validez con una pretensión de totalidad solo restringida por la validez del derecho internacional."

Luego de responder las interrogantes preliminares para el estudio del Derecho internacional según Kelsen es necesario advertir que este sigue la misma línea de estudio que los capítulos precedentes. Para que exista derecho internacional deben existir conductas que deban regularse bajo normas coactivas que sean producidas por los propios estados, cuando sus intereses sean vulnerados. Las medidas coactivas que seguirán los estados perjudicados serán producidas por sus propios órganos jurídicos en forma de sanciones. Las sanciones pueden ser desde las represalias hasta las guerras. Cuando un Estado acomete contra otro será necesario que éste adopte las medidas necesarias para proteger sus intereses, sin embargo estas medidas tendrán que seguir los parámetros que el derecho internacional establece, sino constituirán delitos internacionales. Ahora, las guerras o represalias estarán dirigidas no solo a los causantes de los conflictos además estarán involucradas todas las personas que integren dicho estado. La fuente principal del derecho internacional son lostratados que se firmen y sean motivo de acuerdo para una convivencia pacífica, respetando la soberanía de ambos estados. Los órdenes jurídicos estatales también son fuente importante del derecho internacional.

La construcción de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en tres grados:

1º la norma fundamental básica - como ya sabemos- presupuesta consuetudinariamente.

2º los tratados internacionales producidos por lo órganos jurídicos correspondientes. Y finalmente.

3º las normas producidas por los tribunales internacionales.

Cómo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el derecho internacional los faculta y también los obliga. Si un Estado agrede a otro este debe recurrir al ordenamiento jurídico estatal, es decir que por sí mismo actuara sin necesidad de sentencia judicial u orden jurídico alternativo. Entonces se define al Estado como una persona jurídica cuya conducta debe regularse bajo normas completas, además no solo deben ser obligados materialmente (guerras o represalias) sino personalmente, es decir reconocer la obligación que cada individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo será regulada por el derecho internacional y será atribuida al estado.

Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como causa aparente el asesinato del archiduque Francisco Fernando de Austria y su esposa Sofía Chotek a manos del estudiante Gavrilo Principie. Supongamos que las bases del derecho internacional ya están asentadas. El estado Serbio (patria de príncipe) en beneficio del imperio Austrohúngaro debió recurrir a su órgano jurídico estatal para castigar el delito de príncipe, y así evitar como dice Kelsen "dificultad alguna" con respecto a la admisión de una responsabilidad delictual internacional.

Los gobiernos (grupo minoritario de personas que ostentan el poder) muchas veces son responsables de los conflictos internacionales, pero los que sufren las consecuencias son el resto de la población que nada tuvo que ver en el asunto, esa figura es conocida como la responsabilidad colectiva del estado. Lo ideal sería que las guerras o represalias estén dirigidas a un determinado sector del Estado – el ejército- lamentablemente en la actualidad eso es imposible. Kelsen en el acápite de la Teoría pura del Derecho propone la constitución de un estado mundial con un derecho universal. Desde ya Kelsen afirma que al derecho internacional le pertenecen todos los ordenamientos jurídicos estatales pero no forman una unidad, de hecho la visión tradicional trata de estudiar al derecho internacional como órganos jurídicos independientes entre sí, lo que peligrosamente podría desencadenar en la anulación del otro y lo que el autor propone es la validez simultánea de ambos ordenamientos, en una teoría que expone como "monista". La teoría monista a su vez se divide en dos ramales, por un lado los que defienden férreamente el orden jurídico estatal sobre el derecho internacional; y por otro la supremacía del derecho internacional sobre el orden jurídico estatal.

CAPÍTULO VII

La interpretación

La esencia de la interpretación. Interpretación auténtica y no auténtica

"La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una grada inferior".

Hay dos tipos de interpretación:

a) La interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación.

- Interpretación constitucional: mediante el procedimiento legislativo, promulgación de normas de emergencia o la producción de actos determinados por la constitución.

- Interpretación de tratados internacionales o normas de derecho internacional general consuetudinario: cuando tienen que ser aplicados por un gobierno, un tribunal, etc.

- Interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurídicos, etc. (constituyen la interpretación de norma jurídicas, en tanto deben recibir aplicación)

b) La interpretación del derecho por una persona privada (en especial por la ciencia del derecho).

- Aquí se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley (no aplicar el derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las normas o comprenderlas.

- Para la ciencia jurídica: cuando describe un derecho positivo, tiene que interpretar las normas.

a) Indeterminación relativa del acto de aplicación de derecho.

La relación entre una grada superior y una inferior del orden jurídico, como la que se da entre la constitución y la ley, o entre la ley u una sentencia judicial, es una relación de determinación o de obligación. La norma de grada superior determina no sólo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior (o el acto de ejecución), sino que –en ciertos casos- establece el contenido de la norma que se instaurará o del acto de ejecución que se cumplirá.

Esa determinación, sin embargo, nunca es completa. Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad. Entones, la norma de grada superior tiene un carácter de norma marco que debe llenarse mediante la discrecionalidad (ya en la producción de normas o en actos de ejecución). Así, habrá decisiones que dependen de circunstancias externas que el órgano que dio la orden no previó y que, en buena parte, tampoco pudo prever.

b) Indeterminación intencional del acto de aplicación de derecho.

Todo acto jurídico, ya de producción de derecho o un puro acto de ejecución, está determinado en parte por el derecho, pero quedando otra parte indeterminado. La indeterminación puede versar sobre:

1. El hecho condicionante

2. La consecuencia condicionada.

Así, la indeterminación puede ser intencional, cuando es establecida por voluntad del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse.

Entonces, la promulgación de la norma general se efectúa bajo el supuesto de que la norma individual –que surgirá en su aplicación- continuará el proceso de determinación que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurídicas.

c) Indeterminación no intencional del acto de aplicación de derecho

Aquí, la indeterminación del acto jurídico no es buscado, consiste en:

- Ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras con las que la norma se expresa (el sentido de la norma no es unívoco).

- Cuando el que interpreta cree identificar una discrepancia entre la norma y la voluntad del legislador (o entre el negocio jurídico y la intención de las partes): tiene que aceptarse la posibilidad de que se le investigue a partir de otras fuentes distintas a la expresión lingüística de la norma.

La discrepancia entre voluntad y expresión lingüística puede ser: completa o parcial.

La indeterminación del acto jurídico a realizar puede ser por el hecho de que dos normas –contenidas en una misma ley- se contradigan total o parcialmente.

d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicación.

El derecho por aplicar sólo constituye un marco dentro del cual existen varias posibilidades de aplicación, así, todo acto es conforma a derecho si se mantiene dentro de ese marco.

Si se entiende por "interpretar" la determinación en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por tanto, el conocimiento de carias posibilidades dadas dentro de ese marco. Entonces, la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, sino, posiblemente a varias que tengan un mismo valor, aunque sólo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de un órgano de aplicación del derecho, en especial del tribunal. Que una sentencia esté fundada en la ley significa que se mantiene dentro del marco que la ley despliega, es una de las normas individuales, y no la norma individual, que pueden ser ofrecidas dentro del marco general.

La interpretación no debe limitarse a determinar el marco del acto jurídico que haya de cumplirse, sino desarrollar un método que posibilite completar correctamente el marco establecido.

La interpretación no sólo se trata de un acto intelectual de esclarecimiento o comprensión. (relación con el tema de la justificación externa e interna).

e) Los llamados métodos de interpretación

No existe un método en el cual podamos determinar el sentido "correcto" de aplicación de la norma, en realidad, se trata de "varios posibles", es decir, de posibles interpretaciones del sentido en conexión con todas las normas de la ley o del orden jurídico.

El recurso interpretativo del argumento a contrario y a la analogía carecen de valor en el sentido de que no hay criterio que establezca cuando usar uno y cuando otro. También está el principio de la estimación de intereses, pero éste no da un patrón objetivo para cotejar entre sí los intereses contrapuestos.

Precisamente hay una necesidad de interpretación porque la norma deja una serie de posibilidades abiertas, lo que significa que no contiene una decisión sobre cuál de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa indeterminación al acto que se efectúe de producción de normas (tal es el caso de una sentencia judicial).

• La interpretación como acto de conocimiento o de voluntad

La teoría de la interpretación tradicional dice: la determinación del acto jurídico no indicada en la norma por aplicar se puede obtener mediante el conocimiento del derecho ya existente. Pero, Kelsen dice que es un autoengaño lleno de contradicciones ya que es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una interpretación. Cuál sea la posibilidad "correcta" en el marco de un derecho aplicable no es una pregunta dirigida al derecho positivo, no es una pregunta teórica jurídica, es un problema político. Por eso, alcanzar una norma individual a través del proceso de aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una función volitiva. El hecho de que la aplicación de la ley pueda dar lugar a una actividad cognoscitiva del órgano de aplicación, no es de derecho positivo, sino se trata de otras norma que pueden desembocar en la producción del derecho: normas morales, normas de justicia, juicios de valor sociales, etcétera, que se suele denominar con rótulos como "bien común", "interés del Estado", "progreso", etc.

La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre auténtica, crea derecho. Se habla de interpretación auténtica cuando la misma adopta la forma de ley o un tratado internacional: normas de carácter general (aplicable a casos iguales) o de carácter individual (para el caso concreto). Aunado a lo anterior, no sólo puede llevarse a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino que también puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable.

De la interpretación efectuada por un órgano de aplicación del derecho, además de la auténtica, hay otra no auténtica, una que no crea derecho: se trata de la interpretación que hace el individuo que acata una ley y que opta entre distintas posibilidades (opción que, por no crear derecho, no es obligatoria ante algún órgano que aplique esa norma ).

La interpretación en la ciencia del derecho

Interpretación por parte de:

a) La ciencia jurídica: es pura determinación cognoscitiva del sentido de las normas.

b) Los órganos jurídicos: es una producción del derecho.

La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear derecho a partir de una mera interpretación intelectual cognoscitiva del derecho válido, PERO, es una teoría rechazada por la T. Pura del Derecho, pues la ciencia jurídica es incapaz de colmar las lagunas que existen en el derecho (colmar lagunas es una función de la producción de derecho propia de un órgano aplicador del derecho), función que no se logra interpretando el derecho válido (ver a qué se refiere con "derecho válido").

La interpretación jurídico-científica expone los significados posibles de una norma jurídica, no puede optar por ninguna de las posibilidades expuestas, esa decisión es para el órgano competente para aplicar el derecho.

El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación, entre varias posibles, como la única "correcta", no cumplen una función científico-jurídica, sino una función jurídico-política, tratan de ganar influencia sobre la producción del derecho, pero eso no es propiamente ciencia jurídica. Decir que la norma admite sólo un sentido "correcto" se ha hecho con el ideal de la seguridad jurídica.